전두환, 노태우 전직 대통령에 대한 징역 판결문 요지
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성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다는 주장에 대해 변호인의 이 같은 주장의 이론적 근거와 기본규범은 국가 긴급성 이론을 채택한 것이다. 그러나 재판부는 12,12 및 5,18사건을 법이론의 문제가 아닌 법의 실천의 문제로 파악하는 만큼 이 같은 이론을 받아들일 수 없다. 정승화 총장연행이 불법이 아니라는 주장에 대해 육참총장은 대통령이 군통수권을 행사하는데 있어 핵심적인 지위에 있다. 따라서 현직 육참총장을 체포하면 대통령의 군통수권 행사에 결정적이고 치명적인 침해를 가하게 된다. 범죄수사를 위해 총장연행이 필요하다면 대통령이 총장을 해임하거나 직무집행정지조치를 취해 군지휘계통을 이상 없게 한 뒤 체포하여야 하며 상황이 긴급하더라도 해임통보 직후 체포하는 것이 타당하다. 따라서 이 같은 선행조치 없이 합수부장이 육참총장을 체포한 것은 대통령의 군통수권을 침해하고 총장의 권한을 침해한 군사반란에 해당한다. 군통수권이란 대통령으로부터 말단병사에까지 일사불란하게 유지돼야 하는데, 피고인들은 작당하여 병기를 휴대하고 이 같은 지휘계통을 문란케 한만큼 군사반란에 해당한다. 국헌문란 목적에 대해 피고인들이 취한 비상계엄 전국확대, 국회봉쇄, 정치인 체포, 광주민주화운동 유혈진압 등의 조치는 국헌문란의 목적하에 행해진 형태다. 국헌문란 목적이란 법률에 의하지 않고 헌법과 헌법기관의 기능을 불가능하게 하는 것이라고 법률에 규정한 것은 국헌문란의 대표적 사례를 제사한 것으로 국헌문란의 행위 자체가 구체적 설명이 불가능하기 때문이다. 따라서 예시한 행태에 해당되지 않더라도 이에 준하는 행위로부터 보호받아야 하며, 헌법제정의 권한을 가진 국민이야말로 법률에 규정된 국가기관보다 더 중요한 존재다. 결국 국민이 헌법수호를 위해 결집한다면 이 결집은 헌법기관으로 볼 수 있고, 이 결집을 병력을 동원해 강제진압한 것은 명백한 헌법기관 침해다. 5,18 당시 피고인들이 비상계엄 전국확대, 정치인체포 등의 조치로 국헌을 문란케 한데 대해 광주시민이 대규모로 시위를 벌인 것은 헌법수호를 위해 결집한 것이고, 병력을 동원, 이를 강제 진압해 그 역할을 수행하지 못하게 했다면 국헌문란 행위에 해당한다. 시위진압의 폭동성에 대해 5,18 당시 광주교도소로 접근하는 무장시위대를 계엄군이 발포해 격퇴한 것은 광주교도소가 간첩 등 2천여 명의재소자를 수감하고 있는 국가 주요기관이라는 점을 감안하면 시위대가 헌법제정 권력의 결집이라 하더라도 불법행위라고 볼 수 있는 만큼 이 같은 불법행위로부터 국가기관 보호를 위해 시위대에게 발포한 조치는 선량하고 합법적인 정부가 취해야 할 당연한 행위이다. 따라서 이를 폭동행위로 본 원심의 판결을 파기한다. 광주재진입 작전과 관련해서 내란목적 살인죄 상무충정작전을 실시해서 도청 재장악을 위해 시위대를 진압해서 시위대와 교전 중 불가피하게 사상자가 발생했다. 피고인들이 그러한 결과를 미리 예측하면서 작전을 지시한 것은 살상행위를 용인할 의사가 분명하다고 보인다. 재진입작전 명령은 시위대의 무장상태와 목표를 고려하면 사격이 필연적이란 것을 고려한 상황하에서 발해진 것이다. 그 안에는 발포명령을 포함해서 당시 피고인이 처한 상황, 즉 광주를 조속히 진압하지 않으면 집권에 성공할 수 없다는 상황논리까지 포함돼 있다. 따라서 집권에 방해가 되는 사람들에 대한 살상은 내란을 위한 행동이므로 재진입 작전시의 살상은 전두환 정호용 황영시 주영복 이희성 등 5명이 내란목적 달성을 위해 이를 지시한 것으로 이들이 책임을 져야 한다. 다른 폭력행위에 대해서 내란목적 살인죄가 적용되는지의 여부는 발포명령이 있었는지를 봐야 한다. 검찰은 공소장에서 피고인들이 자위권 요건의 준수 없이도 강경진압 차원에서 시위를 조속히 진압하고 극도의 공포심을 일으켜 시위를 저지할 목적으로 발포명령을 내렸다고 적시하고 있다. 검찰은 또 피고인들이 필요하다면 비무장시위대에게까지 발포를 용인한 것으로 보고 있다. 이것은 모든 시민들에게 공포심을 주는 것이 목적이므로 비무장시위대에게까지 발포명령을 한 것으로 간주한 것이다. 그러나 자위권 발동 담화문이나 계엄훈령 11호에는 비무장시위대에게까지 발포를 허가하고 있지는 않다. 담화문의 내용은 이성과 질서의 회복을 시위대에게 당부하고 계엄군은 폭력으로 치안을 어지럽히는 행위에 대해서는 부득이 바로잡으라는 것과 자위권을 설명하는 것이다. 그러므로 이것이 비무장시위대에게까지 발포를 하라고 용인했다고 볼 증거는 없다. 5월 21일 밤 8시30분이후 육본으로부터 하달된 자위권 발동 지시내용의 전통은 검찰주장과 유사한지 확인할 자료가 없다. 그 전통 속에 비무장시위대에게까지 발포하라는 내용이 삽입돼 있다고 볼 수는 없다. 따라서 비무장시위대에 대한 발포명령이 피고인 지시에 의해 하달됐다고 볼 정황이 없다. 그러므로 광주교도소 방어시 발포와 광주재진입작전시에 발포를 제외한 나머지 광주진압시의 발포는 피고인들로부터 명령이 하달됐다고 볼 수 없다. 나머지는 폭동 중 단순살인으로 보는 것이 타당하다. 내란의 종료시기 내란은 국가와 내란집단 사이의 폭력행위다. 군주국가 시대에는 권력이동이 완료되는 순간 내란이 종료됐다. 그러나 민주주의 사회에선 권력의 승계절차가 헌법에 명시된 대로 이동되고 국민의 완전한 굴복이 내란종료시점을 의미한다. 내란집단에 국민이 저항한다면 국민이 완전히 굴복하기전까지 내란은 완료되지 않는다. 이 사건에서는 80년 광주시위가 바로 국민의 저항에 해당한다. 이러한 저항과 폭동에 대한 진압은 6,29 선언으로 직선제 요구가 받아들여질 때까지 반복, 계속됐다. 87년 박종철 고문치사에 대한 저항, 87년 6월 분신 및 6월항쟁 등이 바로 그러한 저항들이다. 5,17 비상계엄 확대로 시작된 내란은 6,29 선언으로 종결됐다고 봐야 한다. 그 기간 중에 모든 시위진압은 폭동이며 내란이다. 시위진압과 군사반란 - 국무회의장 포위의 건 국무회의가 개최될 때 무장한 병력을 배치한 것은 경호 필요성이 없었고 국회 쪽으로부터 요청받은 적도 없었으며 상부의 승인도 없었다. 통상과 달리 국무회의장에 병력을 배치한 것은 대통령과 국무총리의 정당한 승인 없이 이뤄진 것으로 군통수권에 배치되며 국무위원들을 협박한 것으로 반란에 해당된다. |
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